河南省人大制度理论研究会

2020年度年会交流发言材料之三

地方立法备案审查制度反思

郑州大学法学院副教授 侯宇

　　自从2017年全国人大常委会法工委向全国人大常委会进行备案审查年度报告以来，迄今已成为一种常态化机制。备案审查制度始终以十八届四中全会提出“把所有规范性文件纳入备案审查范围”的要求为出发点，在“有件必备、有备必审、有错必究”的总体要求下，在人大主导下构建起体系足以实现备案全覆盖的审查制度。但是，由于备案审查制度还处于探索阶段，尚存在以下缺憾和不足：

　　（一）主体多元化导致无法真正确立起有效备案审查工作机制

　　备案审查主体即由谁进行来审查。鉴于我国立法采取“一元两级多层次”立法体制。周旺生著：《立法学》，法律出版社2004年版，第149-150页。根据《立法法》的规定，全国人民代表大会常务委员会、国务院、省及自治区人民代表大会常务委员会、省及自治区人民政府、授权决定规定的机关等均可成为备案审查主体。由此可见，我国备案审查主体由以各级人大会委员会代表的立法机关和以各级人民政府为代表的行政机关两类构成。前者是基于立法机关自身性质以及在我国权力配置体系中的权威地位，为了维护我国法律体系的统一性而具备备案审查主体资格；后者则是依据政府间上下级直接领导、监督关系而对下级政府的规范性文件进行必要的审查。不仅如此，根据《立法法》第98条的规定，凡涉及中央与地方监督关系的，均由立法机关和行政机关同时予以备案审查，备案机关有时多达四个。而根据《立法法》第72条的规定，对于设区的市的地方性法规的备案审查，即先由省、自治区人大常委会进行批准审查，然后再交由全国人大常委会照《立法法》第98条的规定进行备案审查。

　　而依据目前《立法法》法规备案审查主体和客体间并非完全对应，许多备案审查对象需要同时在两个及以上的机关进行备案。这势必造成不同备案审查主体的审查效力存在潜在冲突，即多个备案机关是否会对同一备案对象进行审查却得到不同的审查结果，基于不同的审查结果备案机关分别行使改变和撤销权后同一部立法的效力又该如何确定。王锴：《论规范性文件的备案审查》，载《浙江社会科学》2010年第11期，第12页。若是在上下级政府间或是具有层级关系的各级人大常委会对于同一立法做出不同的审查结果，可以依据权力的层级关系以及人大常委会间的监督关系予以处理。但是，如果政府与人大常委会对同一立法审查意见相左，立法上对此并未规定，学理上也未曾予以探讨。

　　（二）备案审查范围不一致的审查工作机制混乱

　　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围。”然而，各地对规范性文件范围的界定标准不尽一致。依法理，凡涉及公民、法人和其他组织权利义务，且具有普遍约束力、可以反复适用的文件均属于规范性文件范畴。但部分地方制定机关对文件“规范性”尺度标准把握上有差异，致使有些应该纳入报备审查的规范性文件未被纳入，也有的制定机关仅以文件名称和文种形式进行判断，将一些不属于规范性文件的内部规定、工作方案、表彰奖励等文件进行报备。根据《国家行政机关公文处理办法》第9条的规定，存在命令(令)、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要等13种公文形式。鉴于我国《国家行政机关公文处理办法》经过多次修订，诸如指示等一些公文形式虽然已经消失，但不排除这些“曾经”的公文仍然具有效力。据此，有学者指出，这些曾经的公文种类仍有研究的价值，也应被划入其他规范性文件的行列。王锴：《论规范性文件的备案审查》，载《浙江社会科学》2010年第11期，第11-12页。因此，对于各级人民政府大量以通知、意见、办法、批复、公告、会议纪要等形式进行行政活动，只要反复适用性和普遍约束力，据可视为与决议、决定、命令符合同样的实质要件和形式要件，理应被纳入备案审查的范围。

　　但是，《监督法》、《法规、司法解释备案审查工作办法》的规定又与《立法法》和中央的政策存在严重的冲突。《监督法》第五章“规范性文件的备案审查”中未将全国人大及其常委会的决议、决定以及各级政府工作部门制定的命令、指示包含在内，因此，《监督法》备案审查的范围是针对有限的规范性文件，即行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章（第28条）、地方各级人民代表大会常务委员会（第29条、第30条）的决议、决定以及司法解释（第31条、第32条、第33条）。而《法规、司法解释备案审查工作办法》第26条第2、第4和第5项却将范围广泛的“其他规范性文件”纳入省级人大常委会备案审查：对地方政府制定的规章和其他规范性文件提出的审查建议，移送制定机关所在地的省级人大常委会，并可同时移送司法部；对地方监察委员会制定的规范性文件提出的审查建议，移送制定机关所在地的省级人大常委会，并可同时移送国家监察委员会；对地方人民法院、人民检察院制定的属于审判、检察工作范围的规范性文件提出的审查建议，移送制定机关所在地的省级人大常委会，并可同时移送最高人民法院、最高人民检察院。于是，有学者指出：如果这个范围过窄，可能使备案审查制度难以发挥作用，而如果这个范围过宽，由于我国规范性文件的数量庞大，都交由备案机关来审查，既不现实也不可能。那么，到底哪些规范性文件应纳入备案审查的范围？王锴：《论规范性文件的备案审查》，载《浙江社会科学》2010年第11期，第13页。

　　由于备案审查范围不明晰，使得各地无所适从，于是反映在提交备案审查材料上往往会出现格式不规范、报送材料不完整等问题也比较突出，为审查工作带来诸多不便。

　　（三）备案审查标准不统一致使备案审查碎片化

　　《立法法》并未规定统一的备案审查标准，仅能透过第99条和第100条的规定推断出，全国人大常委会作为审查主体时是以合宪性和合法性作为审查标准。《立法法》第99条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，……”；第100条规定：“全国人大常委会专门委员会或常务委员会工作机构发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与宪法和法律相抵触的可以提出书面审查意见或者研究意见，……”而对于其它审查主体进行的备案审查，根据《立法法》第102条规定的“其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定”，法制统一是其审查标准。然而，合宪性和合法性标准与法制统一标准究竟有何区别，可谓仁者见仁智者见智。

　　于是乎，我们看到各种差别迥异的审查标准，如《立法法》第96条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”《监督法》第30条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的”。而《法规、司法解释备案审查工作办法》第38条规定，对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释违背法律规定，有下列情形之一的，应当提出意见：（一）违反立法法第八条，对只能制定法律的事项作出规定；（二）超越权限，违法设定公民、法人和其他组织的权利与义务，或者违法设定国家机关的权力与责任；（三）违法设定行政许可、行政处罚、行政强制，或者对法律设定的行政许可、行政处罚、行政强制违法作出调整和改变；（四）与法律规定明显不一致，或者与法律的立法目的、原则明显相违背，旨在抵消、改变或者规避法律规定；（五）违反授权决定，超出授权范围；（六）对依法不能变通的事项作出变通，或者变通规定违背法律的基本原则；（七）违背法定程序；（八）其他违背法律规定的情形。《法规、司法解释备案审查工作办法》第39条规定了以下适当性标准：（一）明显违背社会主义核心价值观和公序良俗；（二）对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配；（三）因现实情况发生重大变化而不宜继续施行；（四）变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力；（五）其他明显不适当的情形。

　　不仅如此，鉴于多重备案尤其是地方立法双重备案机制的存在，会出现不同的备案审查的机关都对报备的地方立法进行审查，却做出不同的审查结果的状况。对此，应如何解决这种审查不一致的状况？是否应对赋予不同的审查不同的法律效力？尤其在2015年《立法法》修改后，设区的市都被赋予了地方立法权，须备案审查的规范性文件将迅速增加，因备案机关不同导致的审查结果的差异愈来愈突出。审查结果不一致必然不利于维护备案审查制度的统一，也将影响备案机关的权威，削弱备案审查制度的实际效果。不仅如此，不同审查机关对同一备案文件即使作出相同的审查判断，实际上也会造成备案审查资源的浪费。王春业、张宇帆：《设区的市地方立法备案审查制度的困境与出路》，载《北方论丛》2019年第3期，第212页。

　　（四）纠错与问责机制的欠缺削弱了审查的有效性

　　依学理，如同合宪性审查一样，备案审查的效力体现在其对所审查对象的宣布无效权。然而，我国并未有规范性文件的无效宣布制度。欲达此效果，理应赋予备案审查机关同时享有改变或撤销权。根据《立法法》和《监督法》的规定，备案审查机关享有改变或撤销。但是，有学者指出：现实中还存在一些备案审查机关没有改变或撤销权的情形,比如,省级的地方性法规要报送全国人大常委会和国务院备案，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的省级地方性法规，但国务院对省级的地方性法规并无改变或撤销权，这势必对备案审查的效果产生极大损害。王锴：《论规范性文件的备案审查》，载《浙江社会科学》2010年第11期，第16页。

　　徒法不以自行，法律制度的有效运行还需建立严格的问责制度，从而能够对违反规定的行为进行有效的约束。然而，《立法法》第98条虽然明确了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后三十日内报送相关机关备案，并具体规定了分别对应的备案主体，但是并未就违反报备义务应当承担何种责任做出明确规制。同样，《监督法》也未对此做出明确规定。尽管法规及规章对此做出了规定，但是存在规定不统一的现象。如《法规规章备案条例》第20条规定，规章不报备或者不按时报备，应当限期报送，逾期仍不报送的给予通报和责令其限期整改。而各地方性法规及地方性政府规章对此规定五花八门，有的规定予以通报批评、责令改正，有的则规定对相关责任人依法给予行政处分。因此，正是由于问责机制的欠缺，虽然我国《宪法》、《地方组织法》、《立法法》、《监督法》、《法规、司法解释备案审查工作办法》等法律都将法规备案审查列入审查主体的法定职责，而相关主体却漠视法律规定，不报送备案、不按时报送备案现象时有发生。这不仅使得备案审查制度被虚置，也使得备案审查的有效性大打折扣。

　　（五）与其他制度欠缺有效协调

　　首先，备案审查在启动时贯彻“有备必审”“有错必纠”的宗旨，因此是建立在高度怀疑规范性文件质量的出发点上。因此，有学者形象地指出，此举是对每一件报送的规范性文件都进行“有罪推定”，对其进行审查。于金惠：《备案审查的主动与被动》，载《人大研究》2019年第3期，第52页。不仅如此，在进行主动审查为了达到“全覆盖”的要求，基于人力资源的不足，审查机关多采取自我设定的主观性标准。因此，这种不是以“问题导向”审查往往导致审查的轻松与随意，使得真正合法性、适当性乃至合宪性存疑的规范性文件漏网，造成了资源浪费。

　　其次，双重备案审查制度之间缺乏有效衔接。根据《立法法》第98条的规定，凡涉及中央与地方监督关系的，均由立法机关和行政机关同时予以备案审查，备案机关有时多达四个。而根据《立法法》第72条的规定，对于设区的市的地方性法规的备案审查，即先由省、自治区人大常委会进行批准审查，然后再交由全国人大常委会照《立法法》第98条的规定进行备案审查。然而，根据《地方组织法》第55条和第44条第8项的规定，地方人大常委会依法监督、审查的是同级政府的规范性文件；第58条第3项的规定，政府依法监督、审查的是下级政府和同级政府部门的规范性文件，也就是说，政府依法监督、审查的不限于下一级政府规范性文件；由于政府上下级之间是领导关系，根据《宪法》第98条第14项、《地方组织法》第55条的规定，国务院可以改变或撤销地方各级政府的决定、命令。于是乎，如前文所述，如果出现不同备案机关对同一规范性的审查意见不一致时，法律未对此作明确规定，即使两个审查主体之间的沟通协商机制也是无法律依据的无奈之举。不仅如此，有学者指出，备案审查制度异化为两种制度。一方面，在人大系统，由于人大机关从事备案审查的人手不足等现实原因，许多地方性法规都确立了被动审查原则，实践中备案审查制度往往异化为只备案不审查的备案制度；另一方面，在政府系统，法律规定政府可以改变或撤销下级政府的决定、命令，并不限于下一级政府，从理论上可能造成上两级政府即可改变或撤销下级政府的决定、命令，而该上两级政府则是无须备案的。备案审查制度在实际操作中被异化为备案和审查两种相互脱节、互不“干涉”的制度。罗建明：《规范性文件备案审查法律制度缺陷分析》，《人大研究》2015年第6期，第21-22页。因此，有学者建议应当尽快将备案审查制度与改变或撤销制度统一起来。王锴：《论规范性文件的备案审查》，载《浙江社会科学》2010年第11期，第15-16页。

　　再者，若依据《立法法》、《监督法》和《法规规章备案条例》所规定“违反上位法规定”进行备案审查时，备案审查主体能够对“上位法”的内容、原则以及立法原意等进行有效的诠释，即法规备案审查主体必须具备对“上位法”进行解释的权力。但是，《立法法》、《监督法》和《法规、司法解释备案审查工作办法》》中都未赋予备案审查相应的解释权。因此，“上位法解释权”缺失使得备案审查主体无法对备案审查对象是否“违反上位法规定”进行全面和有效的审查。

　　此外，有些报备机关只有备案审查权，却没有撤销权或改变权，这将使得拥有备案审查权的机关，出现了备案审查权与改变、撤销权不匹配的问题。倘若一份设区的市地方性法规经过省级人大常委会的批准，报全国人大常委会和国务院备案后，全国人大常委会审查后认为无误，但国务院在备案审查中对该份文件的合法性提出质疑，却出现不享有撤销权的尴尬。其次，有些报备机关只有撤销权，却没有改变权，又使得备案审查机关的权力大小有所不同。最后，对于既拥有备案审查权，又同时拥有改变或撤销权的机关，如果面对同一部地方立法，还可能会出现改变权、撤销权行使中的“打架”问题。王春业、张宇帆：《设区的市地方立法备案审查制度的困境与出路》，载《北方论丛》2019年第3期，第22页。

　　最后，党委、人大、政府之间联系衔接互联互通不够。与党委、政府相比，各级人大系统的备案审查信息化建设相对滞后，目前主要还是依靠纸质文件进行报备，以传统模式审查。另外，党委、人大和政府之间备案审查工作均相对封闭独立，备案审查工作各管一摊，各自为政，相互之间互联互通和衔接联动机制至今没有建立运转，迫切需要以信息化建设为切入口，建立统一的规范性文件备案审查信息平台，实现党委、人大和政府之间以及文件制定主体、报送主体和备案审查主体之间互联互通和无缝衔接联动。

　　（六）备案审查队伍力量薄弱使得本案审查难以有效开展工作

　　审查规范性文件是一项法律性、政策性、技术性都很强的工作。工作人员数量和能力还难以适应工作需要。总体来看，各地人大规范性文件备案审查工作机构设置刚刚起步，存在机构不健全、有法律背景和法治实践经验的专业人员缺乏等问题比较突出，加之地方队备案审查认识不足、重视程度不够，使得备案审查制度难以有效进行。至于基层人大常委会，备案审查的机构和人员更为薄弱，更难以对对规范性文件进行实质性备案审查。

　　虽然我国立法权统一于中央，以中央立法为主导，但是鉴于我国地方幅员辽阔且差异巨大，在发挥两个积极性的倡导下，地方立法不仅在数量上迅猛增长，而且地方立法权在不断扩张。虽然地方立法对我国仅仅和社会发展提供了强有力的制度保障，但是地方立法存在诸多弊端，如地方保护主义、地方部门利益导致的立法寻找、违法上位法、立法程序不完善等。鉴于法制统一的考量，中央和地方关系也愈来愈成为国家治理的重要任务，加之保障公民基本权利的初衷，地方立法备案审查制度也成为我国备案审查制度的重要组成部分。

　　随着备案审查工作实践的推进，备而不审、分工不明、规则欠缺以及备案范围、审查标准、审查程序等方面的问题越来越成为加强和改进备案审查工作和制度建设中的重要问题。一些比较规范可行的做法需要总结，一些程序性、原则性的问题亟待明确，有关审查纠错的刚性力度需要进一步落实。特别是《立法法》修改以及《法规、司法解释备案审查工作办法》颁布实施后，立法监督方面增加了有关主动审查、常委会工作机构可以提出书面研究意见等一些新的要求和措施，这些都需要结合实践工作予以研究落实、形成制度，以提高备案审查工作质量和效率。

河南省人民代表大会制度理论研究会

2020年11月26日